電子遊戲場業管理條例第22條：對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者科處刑罰，大法官解釋認為不違憲

電子遊戲場業管理條例第22條：對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者科處刑罰，大法官解釋認為不違憲

林天財律師

電子遊戲場業管理條例（以下簡稱本條例）第二十二條規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者，科處刑罰，旨在杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，
目的洵屬正當，所採取之手段對目的之達成亦屬必要，符合憲法第二十三條比例原則之意旨，與憲法第八條、第十五條規定尚無牴觸。
解釋理由書
人民身體之自由與財產權應予保障，憲法第八條及第十五條定有明文。如以刑罰予以限制者，係屬不得已之強制措施，具有最後手段之特性，自應受到嚴格之限制。如為保護合乎憲法價值之特定重要法益，且施以刑罰有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而刑罰對基本權之限制與其所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦合乎比例之關係者，並非不得為之（本院釋字第五四四號、第五五一號解釋參照）。惟對違法行為是否採取刑罰制裁，涉及特定時空下之社會環境、犯罪現象、群眾心理與犯罪理論等諸多因素綜合之考量，而在功能、組織與決定程序之設計上，立法者較有能力體察該等背景因素，將其反映於法律制度中，並因應其變化而適時調整立法方向，是立法者對相關立法事實之判斷與預測如合乎事理而具可支持性，司法者應予適度尊重。
電子遊戲為個人休閒活動之一，電子遊戲場乃成為現代人抒解壓力及娛樂之場所。電子遊戲場業之經營，除涉及產業結構與經濟發展外，由於電子遊戲之情節引人而具輸贏結果之特性，易使兒童及少年留連忘返，而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛在之犯罪被害人或涉及非行之虞，又因電子遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯，一方面影響公共安全與社區安寧，另一方面往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪之場所，因此電子遊戲場業之經營，亦涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題。為健全電子遊戲場之秩序，使基於抒壓及娛樂之目的而進入電子遊戲場所之消費者，可分別接觸適當之個人休閒活動，不致因各該場所之疏於管理，而誤涉犯罪或成為明顯之犯罪對象，並同時兼顧公共安
全與社區安寧，是我國對電子遊戲場業之管制，由來已久。初期由警政機關主管，一度採取全面禁止之管制措施，中華民國七十九年起，改由教育部負責，同年訂定發布遊藝場業輔導管理規則。由於欠缺法律位階之有效法規，主管機關僅得援用公司法、商業登記法、營業稅法及其他相關法規，對包括未經登記即行營業在內之違規行為加以處罰。嗣由於電子遊戲場業之經營對社會治安與善良風俗之影響甚鉅，相關弊案引發社會普遍之關注與疑慮，電子遊戲場業於八十五年間改由經濟部為主管機關，八十九年制定公布電子遊戲場業管理條例，以期透過專法導正經營，並使電子遊戲場業之經營正常化與產業化。本條例施行後，行政院曾函送修正草案至立法院，刪除刑罰規定，惟其後鑑於電子遊戲場業經營之負面影響過大，難以與一般產業同視，為加強管理乃又恢復刑罰之制裁手段。惟兩項修法草案，均未完成立法。
由於電子遊戲場業性質特殊，其營業涉及社會安寧、善良風俗及國民身心健康等問題，故電子遊戲機之性質與內容，依本條例規定應區分為普通級及限制級，限制級電子遊戲場雖亦可附設益智類電子遊戲機，但未滿十八歲之人仍不得進入遊樂。且為貫徹強制分級之管理措施，普通級與限制級不得在同一場所混合經營，以應實際執行管理之需要（本條例第五條第一項及第二項規定參照）。又為達前開管理目的，故電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證（本條例第六條第一項前段規定參照）；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機（本條例第七條第一項規定參照）。另由於電子遊戲場業其營業場所之公共安全攸關消費者生命財產安全，故電子遊戲場業之營業場所應符合都市計畫、建築與消防法令之規定（本條例第八條規定參照）。此外，由於電子遊戲場對社會安寧會造成一定之影響，故電子遊戲場業之營業場所應距離對於環境安寧有極高要求之國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上（本條例第九條第一項規定參照）。
本條例第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」所謂「辦理營利事業登記」係兼指依本條例第十一條規定，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營利級別證」，辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記，應符合前述本條例第五條、第六條、第七條及第八條等之規定，足見本條例第十五條要求電子遊戲場業辦理營利事業登記，旨在透過事前管制，以達維護社會安寧、公共安全，並保護國民，特別是兒童及少年身心健全發展之目的。本條例第二十二條進而規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年
以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者，科處刑罰，其立法目的在於藉由重罰杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業
機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身心健全發展等情事，其保護之法益符合重要之法價值，目的洵屬正當。本條例第二十二條所採刑罰手段，有助於上開
目的之達成。雖罰鍰或屬侵害較小之管制方法，惟在暴利之驅使及集團化經營之現實下，徒以罰鍰顯尚不足以達成與限制人身自由之刑罰相同之管制效果。又立法者或可捨棄以刑罰強制事前登記之預防性管制方式，遲至
賭博等危害發生時再動用刑罰制裁，惟衡諸立法者藉由本條例第十五條規定所欲達成之管制目的，涉及普遍且廣大之公共利益，尤其就維護兒童及少年身心健全發展而言，一旦危害發生，對於兒童及少年個人與社會，均
將造成難以回復之損害，況依內政部警政署提供之數據，自八十五年起至九十六年止，查獲無照營業之電子遊戲場所中有高達九成以上涉嫌賭博行為，另統計九十六年查緝之電子遊戲場賭博案件中，有照營業涉嫌賭博行
為者，尚不及一成，而高達九成係無照營業者所犯，顯見未辦理營利事業登記與賭博等犯罪行為間確有高度關聯，故立法者為尋求對法益較周延之保護，毋待危害發生，就無照營業行為，發動刑罰制裁，應可認係在合乎
事理而具有可支持性之事實基礎上所為合理之決定。是系爭刑罰手段具有必要性，可資肯定。
末查依本條例第二十二條規定科處刑罰，雖可能造成未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之人，即使其經營未涉及賭博或其他違法情事，亦遭刑事制裁，惟因系爭規定之法定刑已賦予法院針對行為人犯罪情節之
輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，再配合刑事訴訟法第二百五十三條微罪不舉、第二百五十三條之一緩起訴、刑法第五十九條刑之酌減及第七十四條緩刑等規定，應足以避免過苛之刑罰。又現行法對其他與電子遊戲
場業性質類似之娛樂事業之管制，就未辦理營利事業登記而營業者雖有僅處行政罰者，然對行政法上義務之違反，並非謂某法律一旦採行政罰，其他法律即不問相關背景事實有無不同，均不得採刑事罰。且實務上屢發現
業者為規避營利事業登記之申請及其附隨之諸多管制，不再於固定地點開設電子遊戲場，而藉由散見各處之小型便利超商或一般獨資、合夥商號作為掩護，設置機檯經營賭博，相較於其他娛樂事業，電子遊戲場業此種化
整為零之經營方式，顯已增加管制之難度，並相對提升對法益之危害程度，相關機關因此決定採較重之刑事罰制裁，其判斷亦屬合乎事理，應可支持，尚難驟認系爭規定對基本權之限制，與所保護法益之重要性及行為對
法益危害之程度，顯失均衡，而有違比例關係。綜上，本條例第二十二條有關未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者科處刑罰之規定，符合憲法第二十三條比例原則之意旨，與憲法第八
條、第十五條規定尚無牴觸。不同意見書 大法官 許玉秀多數意見認為電子遊戲場業（下稱電遊場業）管理條例第二十二條（下稱系爭規定）合憲，理由在於電子遊戲機具有引人為惡的特性，尤其是用於賭博，因此有必要以刑罰手段，處罰未為營利事業登記而營業的電子遊戲場。由於（一）多數意見一方面開宗明義提及最後手段原則，也就是遵循最後手段原則的刑事立法，在一切規範中，應該受最嚴格的審查，他方面卻認為是否採取刑罰制裁手段，所應考慮的社會環境、犯罪現象、群眾心理與犯罪理論等因素，立法者較有體察與判斷的能力，所以應該尊重立法者的決定，也就是採取寬鬆審查標準。此種矛盾論述，來自於面對刑罰規範搖擺不定的審查態度，搖擺不定的審查態度，則可能來自於對刑罰或者是盲目的、或者是不負責任的迷信。
（二）為了證立系爭規範目的正當，多數意見認為電子遊戲的情節引人而具輸贏結果的特性，易使兒童及少年留連忘返，而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學業、虛耗金錢，而有成為潛在的犯罪被害人及涉及非行之虞，又因電子遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯，一方面影響公共安全與社區安寧，另一方面往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪的場所，因此電遊場業之經營，亦涉及兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題。多數意見對於規範目的的描述，恐涉憑空想像，而暴露釋憲者對於電遊場業的陌生。電子遊戲的情節應該充滿各種可能性，依照多數意見的說法，如果情節不引人，豈不是不至於使兒童及少年留連忘返，是不是就不應該管制？漫畫情節對兒童、少年也特別有吸引力，也會使兒童及少年留連忘返，是否也應該受相同程度的管制？有輸贏結果的娛樂活動，豈止使用電子遊戲機具一種？在公園下棋，也涉及輸贏，兒童及少年也會長時間暴露於學校與家庭保護之外，是不是也應該受相同的管制？遊戲操作便利、收費平價，因為吸引一般社會大眾大量進出或留滯，會影響公共安全與社區安寧，且往往成為媒介毒品、色情、賭博及衍生其他犯罪的場所何其多？這樣的描述，難道不是空泛到可以適用於任何公共場所（包括西門町的行人徒步區）？在盡力描述電子遊戲機具多麼危險的同時，多數意見似乎完全忘記制定電遊場業管理條例的初衷，是在於肯定電遊場業對於開啟現代電子化生活的正面意義、在經濟產業中的潛力無窮（註 1）。縱使當初對於電遊場業的經濟評估，如今看來有過度樂觀之嫌，電遊場業迅速遭到網咖取代的現實，也很難支持多數意見對電遊場業危險性的描述。目前以電
子遊戲機為平台的電子遊戲，由於整體表現不及家庭用遊戲機遊戲或網路連線遊戲，對於一般人而言，包括兒童、少年，吸引力已大幅度降低，加上網咖興起，兒童、少年涉足電遊場的比例大幅度下降，舊有的電遊場已屬沒落產業，以合法登記電遊場為論，多屬限制級鋼珠類（註 2），普通級的營業，根本無利可圖，即便合法的電遊場，也不認為兒童、少年是主要客戶，多數意見逕認為電遊場屬於醞釀兒童、少年犯罪的溫床，推論欠缺現實支持。（三）多數意見努力闡述電子遊戲機具的危險性，或許可以說明藉由營利事業登記的許可審查進行管制的必要性，但是並不能直接說明為何違反營業登記的要求必須處以刑罰；而且和違反營業登記能直接連結的危險，應該是逃漏稅捐，卻未必能和造成毒品氾濫、色情氾濫、賭博氾濫等等危險互相連結。毒品犯罪、色情犯罪及賭博罪尚且
屬於危險犯罪類型，提前將不必然導致該等危險的未經營業登記而經營電遊場業行為入罪，實在過度濫用抽象危險犯的概念，而過度限制人民行動自由。
（四）多數意見引用內政部警政署提供的數據，未辦理營業登記而經營賭博性電玩的遊戲場業，高達九成八，有照營業而涉及賭博的電子遊戲場業不及一成，說明電遊場業未辦理營業登記與賭博等犯罪具有
高度關聯，而證明賭博是未辦理營業登記的典型危險。姑不論有照營業而涉及賭博的電遊場業不及一成的統計數據是否可靠（因為定然沒有針對有照營業的電遊場業全面檢查統計），既然有已登記仍
經營賭博性電玩以及未登記而沒有經營賭博性電玩的情形，比例縱使很低，都正好可以證明登記與否與經營賭博性電玩之間沒有必然關聯。即使未辦理營業登記的目的，就是為了經營賭博性電玩，未
為營業登記也只是經營賭博性電玩的動機，之所以有賭博行為是因為經營賭博性電玩，而不是因為未為營業登記，所謂未辦理營業登記與賭博等犯罪具有高度關聯，只是一個理所當然的現象，既然要
經營賭博性電玩，當然就不要去辦理營業登記，相反地，縱使已經辦理營業登記，想要賭博牟利，還是會經營賭博性電玩，不會因為已經辦理登記，就可以保證不經營賭博性電玩，因為一旦決定經營
賭博性電玩，有沒有登記、登記會不會遭到撤消，已經不重要。而當刑法已經有處罰賭博行為的獨立構成要件時，直接處罰經營賭博性電玩的賭博行為即可，有何必要回頭處罰可能導致賭博的危險行
為？處罰未辦理登記的不作為，直接的目的，應該就是促使辦理登記，
但是如果要貫徹辦理營業登記的命令，讓沒有登記的電遊場業經營不下去，最好的辦法是作成斷水斷電、勒令歇業或停止營業等行政處分，而不是處以刑罰，因為如果只是經營者去坐牢或被科處罰金
，仍然可以繼續經營下去，尤其賭博性電玩如果真的是暴利，支付罰金還綽綽有餘，刑罰不可能保證辦理登記，因此自然也不可能禁絕賭博性電玩。至於未辦理登記的效果如果是斷水斷電與刑罰合併
處罰，則顯然是過度處罰。（五）多數意見更舉刑事訴訟法有微罪不舉及緩起訴制度、刑法有第五十
九條的特別酌減及第七十四條的緩刑規定，為系爭規定緩頰，認為已可避免刑罰過苛。但是上述的調節制度，在入罪正當的前提之下，才有正面的調節功能，如果入罪已經不具有憲法的正當性，該等
司法權調節制度的存在，正好變成立法權違憲侵害人民基本權的幫凶。
基於上述理由，本席不能贊成多數意見的合憲結論與理由論述，爰提出不同意見書，論述系爭規定違憲的理由。